Las fusiones y adquisiciones que involucran a empresas privadas implican una serie de cuestiones clave de índole legal, comercial, de recursos humanos, de propiedad intelectual y financieras. Para llevar a cabo con éxito la venta de una empresa, es útil comprender la dinámica y los problemas que surgen con frecuencia.
En este artículo, brindamos orientación sobre 10 puntos clave a tener en cuenta en las fusiones y adquisiciones (M&A) que implican ventas de empresas privadas desde el punto de vista del vendedor y su administración.
1. La valoración de las fusiones y adquisiciones es negociable
¿Cómo saber si el precio de la oferta de un comprador es igual o superior al valor de su empresa, o si es “justo” para su empresa y sus accionistas? Es importante entender que el precio de la oferta y la valoración, al igual que otros términos en las operaciones de fusiones y adquisiciones, son negociables.
Sin embargo, dado que las acciones de su empresa no cotizan en bolsa, los puntos de referencia pueden no estar claros de inmediato, y el resultado de esta negociación depende de una serie de factores clave, entre ellos los siguientes:
- Comparables del mercado (¿sus competidores venden por 3 veces los ingresos o 12 veces el EBITDA? ¿Está creciendo más rápido que la competencia?
- Si el comprador es un comprador financiero (como una firma de capital privado que puede valorar su negocio en función de un múltiplo del EBITDA) o un comprador estratégico (que puede pagar un precio más alto debido a sinergias y ajuste estratégico)
- La valoración utilizada en la última ronda de financiación de su empresa
- Los precios pagados en ventas recientes de acciones por parte de empleados e inversores en etapa inicial
- Las tendencias en el desempeño financiero histórico de su empresa
- El crecimiento financiero proyectado de su empresa
- La tecnología patentada que su empresa posee o licencia
- El sector comercial de su empresa
- Los riesgos y requisitos comerciales, financieros, tecnológicos y/o legales que enfrenta su empresa
- La experiencia y los conocimientos del equipo de gestión
- Las perspectivas y oportunidades de su empresa para rondas de financiación adicionales
- Si hay múltiples postores para su empresa o una sola parte interesada
- Si su empresa puede ser un candidato significativo para una IPO
Si usted y el comprador potencial no pueden llegar a un acuerdo sobre un precio de adquisición, considere un earnout como una opción. Una forma de salvar esta diferencia de opinión es un pago adicional, una cláusula contractual en el acuerdo de fusiones y adquisiciones que permite al vendedor recibir una contraprestación adicional en el futuro si la empresa vendida alcanza ciertas métricas financieras, como hitos de desempeño, ingresos brutos o EBITDA.
Si bien un pago adicional plantea riesgos significativos para la empresa vendedora y sus accionistas y puede dar lugar a litigios posteriores al cierre, un mecanismo de pago adicional favorable para el vendedor establece un camino posible para que los accionistas vendedores logren en última instancia el rendimiento que buscan en la venta de la empresa, en función del desempeño continuo de la empresa después del cierre de la transacción.
Si bien un earnout plantea riesgos significativos para la empresa vendedora y sus accionistas y puede dar lugar a litigios posteriores al cierre, un mecanismo de earnout favorable para el vendedor establece un camino posible para que los accionistas vendedores logren en última instancia el retorno que buscan en la venta de la empresa, basado en el desempeño continuo del negocio después del cierre de la transacción.
Por último, no tenga miedo de negociar. Incluso si el número propuesto por un comprador le parece correcto, considere hacer una contraoferta. Los compradores rara vez hacen sus mejores ofertas al principio. Como buenos negociadores, los compradores se reservan algo, dejando espacio para las «concesiones» finales para cerrar el trato. En consecuencia, una contraoferta razonable sobre el precio normalmente no debería ser mal recibida. Si nunca pregunta, nunca lo sabrá.
2. Las fusiones y adquisiciones pueden llevar mucho tiempo para comercializarse, negociarse y cerrarse
La mayoría de las fusiones y adquisiciones pueden llevar un largo período de tiempo desde el inicio hasta la consumación; un período de 4 a 6 meses no es poco común. El plazo dependerá en parte de la urgencia del comprador para realizar la debida diligencia y completar la transacción, y de si la empresa vendedora puede ejecutar un proceso competitivo para vender la empresa, generando interés de múltiples postores. Sin embargo, hay algunas cosas que se pueden hacer para acortar el plazo:
- Con la ayuda de un banquero de inversiones o un asesor de fusiones y adquisiciones, lleve a cabo un proceso de subasta estrictamente controlado para que los compradores potenciales se vean obligados a tomar decisiones en un plazo más corto en un entorno competitivo.
- El vendedor debe colocar todos sus contratos clave, registros corporativos, estados financieros, patentes y otra información material en una sala de datos en línea al principio del proceso.
- El vendedor debe tener listo un borrador del cronograma de divulgación (un componente clave de un acuerdo de fusiones y adquisiciones) al principio del proceso.
- Las presentaciones/PowerPoints de la administración deben prepararse y examinarse con anticipación.
- El director ejecutivo de la empresa debe estar preparado para articular la visión y la misión de la empresa y explicar el valor agregado que la empresa vendedora proporcionará al comprador.
- El director financiero de la empresa debe estar preparado para responder cualquier pregunta financiera y defender los supuestos subyacentes de las proyecciones financieras.
- Se debe designar un negociador principal para el vendedor, que tenga experiencia en acuerdos de fusiones y adquisiciones y pueda tomar decisiones rápidas en nombre de la empresa.
- Se debe solicitar a los asesores especializados en fusiones y adquisiciones que identifiquen y asesoren sobre cómo resolver posibles demoras debido a requisitos regulatorios (como CFIUS, Hart-Scott-Rodino o leyes no estadounidenses, como las leyes de competencia) y la aprobación contractual y otros derechos de terceros.
3. Los vendedores deben anticipar la importante investigación de diligencia debida que realizará el comprador
Las fusiones y adquisiciones suelen implicar una cantidad sustancial de diligencia debida comercial, financiera y legal por parte del comprador. Antes de comprometerse con la transacción, el comprador querrá asegurarse de saber qué está comprando y qué obligaciones está asumiendo, la naturaleza y el alcance de los pasivos contingentes de la empresa vendedora, los contratos problemáticos, el riesgo de litigio, los riesgos de inteligencia artificial (IA) generativa, los problemas de control de exportaciones (sanciones), los problemas de propiedad intelectual y mucho más.
Esto es particularmente cierto en las adquisiciones de empresas privadas, donde la empresa vendedora no ha estado sujeta al escrutinio de los mercados públicos y donde el comprador tiene poca capacidad para obtener la información que necesita de fuentes públicas.
Los sofisticados compradores estratégicos y de capital privado suelen seguir estrictos procedimientos de diligencia debida que implicarán una investigación intensiva y exhaustiva de la empresa vendedora por parte de varios empleados del comprador y equipos de asesoría.
Para abordar de manera más eficiente el proceso de diligencia debida, las empresas vendedoras suelen establecer una sala de datos online. Esta se llena con los documentos importantes de la empresa vendedora, incluidos documentos corporativos, contratos, información y políticas de IA, información de propiedad intelectual, información de empleados, estados financieros, una tabla de capitalización y mucho más.
La sala de datos online permite a la empresa vendedora proporcionar información valiosa de manera controlada y de una manera que ayuda a preservar la confidencialidad. La sala de datos en línea ayuda a acelerar un proceso de fusiones y adquisiciones al evitar la necesidad de tener una sala de datos física en la que se colocan y mantienen los documentos. Los compradores, sin importar dónde se encuentre su equipo de diligencia debida, pueden realizar revisiones de documentos en una sala de datos en línea de manera más rápida y exhaustiva.
Es importante destacar que la sala de datos se puede configurar para permitir el acceso a todos los documentos o solo a un subconjunto de documentos (que puede variar con el tiempo), y solo a personas aprobadas previamente; la mayoría incluyen una función que permite al vendedor o a sus banqueros de inversión revisar quién ha estado en la sala de datos, con qué frecuencia esa parte ha estado en la sala de datos y las fechas de ingreso a la sala de datos. Esta información puede ser muy útil para los vendedores como una indicación del nivel de interés de cada postor potencial por la empresa vendedora, y ayuda a la empresa vendedora a entender qué es lo más importante para cada comprador.
Las empresas vendedoras deben comprender que llenar una sala de datos online llevará una cantidad sustancial de tiempo y requerirá la dedicación de importantes recursos de la empresa. Aunque muchas empresas privadas también utilizan salas de datos en línea para rondas de financiación, será necesario agregar mucha más información y documentos a la sala de datos en relación con un posible acuerdo de M&A. En este caso, un asesor experimentado en M&A puede proporcionar a la empresa vendedora una lista detallada de los tipos de información y documentos que los compradores potenciales esperarán ver en una sala de datos en línea enfocada en M&A.
La empresa vendedora no debe proporcionar acceso a la sala de datos hasta que el sitio esté completamente lleno, a menos que se entienda claramente que inicialmente al comprador se le otorga acceso solo a un subconjunto de documentos. Si la empresa vendedora permite el acceso antes de que se hayan incluido todos los documentos importantes, y se van añadiendo documentos de forma continua, los compradores potenciales pueden mostrarse escépticos sobre si la empresa vendedora ha revelado por completo toda la información y los documentos que los compradores potenciales consideran importantes. Tal escepticismo puede perjudicar la capacidad de la empresa vendedora de obtener el mejor precio de oferta de los compradores potenciales.
El acceso a la sala de datos online se realiza a través de Internet, mediante un proceso seguro que implica una identificación de usuario y una contraseña protegida. Por lo general, se requerirá una autenticación de dos factores para acceder a la sala de datos. Como precaución de seguridad adicional, todos los documentos impresos desde la sala de datos online incluirán una marca de agua que identifique a la persona o empresa que solicitó dicha impresión. Y, a veces, es deseable evitar que determinados usuarios que de otro modo tendrían acceso a una sala de datos en línea impriman o descarguen documentos seleccionados.
La empresa vendedora deberá asegurarse de que sus libros, registros, contratos y políticas puedan resistir la investigación de debida diligencia del comprador. A continuación, se indican algunos problemas que pueden surgir:
- Contratos no firmados por ambas partes
- Contratos que se han modificado pero sin que se hayan firmado los términos de la modificación
- Actas o resoluciones de la Junta Directiva faltantes o sin firmar
- Actas o resoluciones de los accionistas faltantes o sin firmar
- Actas o resoluciones de la Junta Directiva o de los accionistas sin los anexos a los que se hace referencia
- Documentos relacionados con los empleados incompletos o sin firmar, como acuerdos de opciones sobre acciones o acuerdos de confidencialidad y cesión de inventos.
Las deficiencias de este tipo pueden ser tan importantes para un comprador que requerirá que se arreglen como condición para el cierre. Esto a veces puede ser problemático, como en los casos en los que un comprador insiste en que se localice a los ex empleados y se les exija que firmen acuerdos de confidencialidad y cesión de inventos. Evite estos problemas “realizando la debida diligencia” en su propia empresa antes de que el comprador lo haga por usted.
4. El comprador examinará a fondo los estados financieros y las proyecciones del vendedor
Si un comprador solo pudiera pedir una declaración de una empresa vendedora en un acuerdo de adquisición, es probable que pidiera una declaración de que los estados financieros de la empresa vendedora se han preparado de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados (GAAP), se han aplicado de manera uniforme y que los estados financieros presentan de manera justa los resultados de las operaciones, la situación financiera y los flujos de efectivo de la empresa vendedora para los períodos indicados.
Detrás de esta declaración, el comprador se interesará por todos los estados financieros históricos de la empresa vendedora y las métricas financieras relacionadas, así como por la razonabilidad de las proyecciones de la empresa sobre su desempeño futuro. Los temas de consulta o preocupación incluirán lo siguiente:
- ¿Qué revelan los estados financieros anuales, trimestrales y mensuales de la empresa vendedora sobre su desempeño y situación financiera?
- ¿Los estados financieros y las notas relacionadas reflejan todos los pasivos de la empresa vendedora, tanto actuales como contingentes?
- ¿Los márgenes de ganancia de la empresa están creciendo o deteriorándose?
¿Son razonables y creíbles las proyecciones para el futuro y los supuestos subyacentes? - ¿Cómo se comparan las proyecciones para el año actual con el presupuesto aprobado por la junta para el mismo período?
- ¿Qué capital de trabajo normalizado será necesario para continuar operando el negocio?
- ¿Cómo se determina el “capital de trabajo” para los fines del acuerdo de adquisición? (Las diferencias de definición pueden resultar en una gran variación en el precio final del acuerdo).
- ¿Qué gastos de capital y otras inversiones serán necesarias para continuar haciendo crecer el negocio?
- ¿Cuáles son los compromisos de capital actuales de la empresa vendedora?
- ¿Cuál es la condición de los activos? ¿Qué gravámenes existen?
- ¿Qué deuda está pendiente o garantizada por la empresa vendedora, cuáles son sus términos y cuándo debe ser reembolsada?
- ¿Existen problemas inusuales de reconocimiento de ingresos para la empresa vendedora o la industria en la que opera?
- ¿Existen problemas de cuentas por cobrar?
- ¿Se debe encargar un informe de “calidad de las ganancias”?
- ¿Son apropiados los presupuestos de capital y operativos, o se han diferido los gastos de capital necesarios?
- ¿Se han calculado correctamente el EBITDA y los ajustes al EBITDA? (Esto es particularmente importante si el comprador está obteniendo financiación mediante deuda).
- ¿Qué obligaciones de garantía tiene la empresa vendedora?
- ¿Tiene la empresa vendedora recursos financieros suficientes para continuar operando en el curso normal y cubrir sus gastos de transacción entre el momento de la diligencia debida y la fecha de cierre prevista de la adquisición?
5. La existencia de varios postores ayudará al vendedor a conseguir el mejor trato
Los mejores tratos para los vendedores suelen darse cuando hay varios postores potenciales. Aprovechando la situación competitiva, los vendedores pueden conseguir a menudo un precio más alto, mejores condiciones de trato o ambas cosas. Negociar con un solo postor (en particular cuando el postor sabe que es el único comprador potencial) suele poner a la empresa vendedora en una desventaja significativa, en particular si la empresa vendedora acepta un acuerdo de exclusividad (“no shop”) que limita su capacidad de hablar con otros compradores potenciales durante un período de tiempo.
Los vendedores suelen intentar organizar una subasta o un proceso de licitación competitiva para evitar verse encasillados por una demanda de exclusividad por parte de un postor. Al tener varios postores, cada uno puede competir con el otro para llegar a un acuerdo favorable. Incluso si la realidad es que solo hay un postor potencial serio, la percepción de que hay varias partes interesadas puede ayudar en las negociaciones.
6. Necesita un gran abogado de fusiones y adquisiciones y un gran equipo legal de fusiones y adquisiciones
Para que el proceso de fusiones y adquisiciones sea exitoso, es de vital importancia que la empresa vendedora contrate un asesor externo especializado en fusiones y adquisiciones. El equipo legal externo debe incluir no solo abogados de fusiones y adquisiciones experimentados, sino también expertos en las áreas de especialidad adecuadas (como impuestos, compensación y beneficios, asuntos laborales, bienes raíces, propiedad intelectual, ciberseguridad, privacidad de datos, inteligencia artificial, antimonopolio y comercio internacional).
Las transacciones de fusiones y adquisiciones implican acuerdos y estructuras de transacción complejos y multifacéticos, así como cuestiones legales desafiantes. Por lo general, se desarrollan rápidamente y pueden ser polémicas. Para ser eficaz, un abogado de fusiones y adquisiciones debe estar íntimamente familiarizado tanto con las realidades comerciales de las transacciones de fusiones y adquisiciones como con la estructura general y el funcionamiento interno del acuerdo de adquisición. Debe tener un dominio completo de la ley sustantiva aplicable y debe ser un asesor, negociador y redactor experto. Una transacción de fusiones y adquisiciones importante exige un abogado de fusiones y adquisiciones externo experimentado y centrado que haya «estado allí y lo haya hecho» muchas veces. Es muy difícil ser eficaz como abogado de fusiones y adquisiciones “a tiempo parcial”.
Lo mismo se aplica a los especialistas legales necesarios para las operaciones de fusiones y adquisiciones. Cada especialista debe estar familiarizado con las consideraciones legales de fusiones y adquisiciones relevantes para su operación y ejercer su especialidad a tiempo completo. Si bien es tentador resistirse a contratar un equipo legal “grande” por temor a que genere una gran factura legal, los especialistas experimentados en realidad le ahorrarán dinero al identificar riesgos significativos al comienzo de una transacción y trabajar para desarrollar soluciones prácticas. Además, un equipo de especialistas legales en fusiones y adquisiciones que haya trabajado en conjunto en muchas operaciones anteriores probablemente será más eficiente que un par de abogados que juntos afirman ser expertos en las muchas áreas de especialidad que son fundamentales para una operación de fusiones y adquisiciones.
- Considere contratar a un banquero de inversiones
En muchas situaciones, un banquero de inversiones con experiencia en fusiones y adquisiciones puede aportar un valor significativo al hacer lo siguiente:
Ayudar al vendedor y a su asesor legal a diseñar y ejecutar un proceso de venta óptimo
Ayudar a preparar un resumen ejecutivo o un memorando de información confidencial para compradores potenciales
Identificar y contactar a los posibles compradores
Coordinar reuniones y visitas al sitio por parte de los posibles compradores
Preparar y coordinar la firma de acuerdos de confidencialidad
Ayudar al vendedor a completar adecuadamente la sala de datos en línea
Coordinar las respuestas del vendedor a las solicitudes de diligencia debida del comprador
Ayudar a preparar los materiales de presentación de la gerencia para las reuniones con compradores potenciales y preparar al equipo de administración de antemano
Ayudar en las negociaciones sobre el precio y otros términos clave del acuerdo
Aconsejar sobre valoraciones comparables en el mercado
Presentar a la Junta Directiva de la empresa una opinión imparcial (no es común en las ventas de empresas privadas, pero en ocasiones es deseable, especialmente en situaciones en las que los directores tienen intereses en conflicto)
Ayudar El equipo de gestión en la preparación de presentaciones para el directorio de la empresa
Un asesor de fusiones y adquisiciones también puede ser adecuado para ayudar a dirigir las negociaciones.
8. Las cuestiones de propiedad intelectual e inteligencia artificial serán importantes
El estado de la propiedad intelectual (PI) de la empresa vendedora y su tratamiento en manos del comprador a menudo serán de importancia crítica para un comprador. Y, el grado en que la empresa vende productos impulsados por IA o utiliza soluciones de IA internamente será de gran interés para un comprador dado el panorama empresarial, legal y regulatorio en rápida evolución con respecto a las herramientas y productos de inteligencia artificial. Las cuestiones clave de PI en una transacción de M&A a menudo incluyen lo siguiente:
- La empresa vendedora debe haber preparado para la revisión del comprador una lista extensa de toda la PI (y la documentación relacionada) que sea importante para su negocio.
- Un comprador querrá confirmar que el valor que le da a la empresa vendedora, en particular si el vendedor es una empresa de tecnología, está respaldado por el grado en que el vendedor posee (o tiene derecho a usar) toda la PI que es crítica para su negocio actual y previsto. Un aspecto de particular importancia es el grado en que todos los empleados y consultores involucrados en el desarrollo de la tecnología clave del vendedor han firmado acuerdos de cesión de invención a favor del vendedor.
- Muchos ingenieros y desarrolladores de software utilizan software de código abierto o incorporan dicho software en su trabajo al desarrollar productos o tecnología. Pero el uso o la incorporación de dicho software de código abierto por parte de una empresa vendedora puede generar problemas de propiedad, licencia y cumplimiento para un comprador. En consecuencia, los vendedores deben identificar y evaluar los problemas de código abierto en las primeras etapas del proceso de negociación.
- Las declaraciones y garantías de propiedad intelectual en una adquisición de una empresa privada cumplen dos propósitos importantes: primero, si el comprador se entera de que las declaraciones y garantías de propiedad intelectual eran falsas cuando se hicieron (o serían falsas a partir de la fecha de cierre propuesta) hasta un grado de materialidad establecido en el acuerdo de adquisición, es posible que no se le exija al comprador que consuma la adquisición. Segundo, si las declaraciones y garantías de propiedad intelectual son falsas en cualquiera de esos momentos, el comprador puede tener derecho a ser indemnizado después del cierre por cualquier daño que surja de dicha declaración falsa por parte del vendedor. En consecuencia, el vendedor negociará limitaciones en el alcance de las declaraciones de propiedad intelectual. El vendedor también querrá limitar esta exposición a la menor parte posible del precio de compra (normalmente, retenida en depósito por un tercero) o exigir que el comprador presente reclamaciones principalmente contra una póliza de seguro de declaraciones y garantías (RWI). Sin embargo, dada la importancia de la propiedad intelectual para el comprador, puede solicitar el derecho a recuperar hasta el precio de compra completo si las declaraciones y garantías de propiedad intelectual resultan ser falsas.
- El comprador normalmente quiere que la empresa vendedora declare y garantice que (i) la operación de su negocio por parte de la empresa vendedora no infringe, se apropia indebidamente ni viola los derechos de propiedad intelectual de otras partes; (ii) ninguna otra parte está infringiendo, apropiando indebidamente o violando los derechos de propiedad intelectual de la empresa vendedora; y (iii) no hay litigio ni reclamaciones pendientes o amenazantes que cubran ninguno de estos asuntos. Estas declaraciones son extremadamente importantes para un comprador, ya que una demanda posterior al cierre en la que se alegue una infracción que no se conocía antes del cierre puede exponer a la empresa vendedora o al comprador a daños sustanciales o, peor aún, a la pérdida del derecho a utilizar la propiedad intelectual que compró. Por supuesto, un vendedor no quiere, y no debe, asumir todo el riesgo de infracción. Dadas estas consideraciones en pugna, el alcance y las limitaciones de estas declaraciones y garantías suelen ser objeto de una intensa negociación y el resultado de la negociación depende en gran medida del poder de negociación del vendedor.
9. No se deje atrapar en la etapa de la carta de intención
Uno de los mayores errores que cometen los vendedores es no negociar adecuadamente la carta de intención o la hoja de condiciones. Con frecuencia, un comprador le presenta a la empresa vendedora una carta de intención o una hoja de condiciones no vinculante que carece de detalles sobre los términos clave del acuerdo. Los grandes compradores en serie suelen dar la impresión de que estos documentos preliminares son más bien una formalidad interna de su proceso y, por lo tanto, deben firmarse rápidamente para que el comprador pueda pasar sin demora a las siguientes etapas «más importantes» del proceso de fusiones y adquisiciones (como la debida diligencia y la negociación de los documentos definitivos de adquisición, incluidos los acuerdos de empleo continuo).
Sin embargo, el poder de negociación de una empresa vendedora es mayor antes de firmar una carta de intención o una hoja de condiciones. Estos documentos, aunque no son vinculantes con respecto a los términos comerciales, son extremadamente importantes para garantizar la probabilidad de un acuerdo favorable para un vendedor.
Una vez que la carta de intención o la hoja de condiciones se firman o se finalizan de otro modo, la influencia de negociación del acuerdo generalmente se inclina hacia el comprador. Este es particularmente el caso cuando el comprador requiere una cláusula de exclusividad o de “no hacer compras” que prohíba al vendedor hablar con otros postores durante la negociación de un acuerdo de adquisición definitivo. Para evitar esta trampa, la empresa vendedora debe negociar los términos de la carta de intención o la hoja de condiciones, con la ayuda de sus asesores legales y financieros, como si fuera un documento vinculante.
Las disposiciones clave para negociar en la carta de intención o la hoja de condiciones incluyen lo siguiente:
- El precio, y si se pagará en efectivo por adelantado, o todo o parte en acciones (incluido el tipo de acciones), y si alguna parte del precio de compra se diferirá y se evidenciará mediante pagarés.
- Todos los ajustes al precio y cómo se calcularán estos ajustes (como los ajustes de capital de trabajo al cierre).
- El alcance y la duración de cualquier cláusula de exclusividad/no hacer compras (siempre es en el mejor interés del vendedor mantenerla lo más breve posible, como 15 a 30 días).
- La naturaleza no vinculante de los términos (excepto con respecto a la confidencialidad y la exclusividad).
- Condiciones de indemnización y si el comprador adquirirá una póliza de seguro de declaraciones y garantías (RWI, por sus siglas en inglés) para asegurarse contra daños resultantes de incumplimientos de las declaraciones y garantías del vendedor.
- Cómo se debe tratar a la gerencia y a los empleados.
- El monto y la duración de cualquier depósito en garantía o retención de indemnización y una disposición que establezca que el depósito en garantía o la retención serán el recurso exclusivo para el comprador en caso de incumplimiento del acuerdo (y cualquier excepción a este recurso exclusivo, incluso en caso de incumplimiento de “declaraciones fundamentales”, como la capitalización y la organización de la empresa).
- Otros términos clave que se deben incluir en el acuerdo de adquisición (que se analizan en la siguiente sección).
10. El contrato de adquisición definitivo es extremadamente importante
Para que la venta de una empresa sea un éxito, es de suma importancia contar con un contrato de adquisición bien redactado que proteja al vendedor tanto como sea posible. En la medida de lo posible y dependiendo de la influencia que tenga el vendedor, su abogado (y no el del comprador) debería preparar el primer borrador del contrato de adquisición. A continuación, se detallan algunas de las disposiciones clave que se incluyen en el acuerdo de adquisición:
- Estructura de la transacción (por ejemplo, compra de acciones, compra de activos o fusión)
Precio de compra y términos financieros relacionados - Posibles ajustes al precio (lo ideal es que el vendedor mitigue el riesgo de ajustes a la baja del precio en función de cálculos de capital de trabajo, problemas con los empleados, etc.)
- Los hitos u otros factores desencadenantes de los pagos contingentes o de los pagos por ganancias adicionales
- Si se van a emitir acciones a los accionistas vendedores, el alcance de los derechos y restricciones sobre esas acciones (como derechos de registro, derechos de coventa, derechos de preferencia, representación en la Junta Directiva, etc.)
- El total de cualquier depósito en garantía o retención de indemnización para reclamos de indemnización por parte del comprador y el período del depósito en garantía o retención (un escenario atractivo para un vendedor es un depósito en garantía de no más del 5-10% del precio de compra con un período de depósito en garantía o retención de no más de 9 a 12 meses).
En algunas transacciones, puede ser posible negociar que el comprador no tenga que pagar ninguna indemnización posterior al cierre ni que no haya depósito en garantía ni retención. Esto se puede lograr mediante el uso de la póliza RWI. De ser así, el costo de la póliza RWI y el deducible deben ser asumidos por el comprador, aunque estos puntos financieros están sujetos a negociación. La mayoría de los compradores financieros (incluidos los compradores de capital privado) en realidad prefieren la póliza RWI y la utilizan como una herramienta para hacer que sus ofertas sean más competitivas.
- La naturaleza exclusiva del depósito en garantía o retención por incumplimiento del contrato de adquisición (excepto quizás por incumplimiento de ciertas declaraciones fundamentales)
- Las limitaciones a los recursos del comprador por fraude.
- Las condiciones para el cierre (lo ideal sería que el vendedor las limitara para asegurarse de que puede cerrar la transacción rápidamente y sin riesgo de incumplimiento de dichas condiciones)
- La naturaleza y el alcance de las declaraciones y garantías (el vendedor desea que estén calificadas en la mayor medida posible con calificadores de materialidad y conocimiento). Las declaraciones y garantías de propiedad intelectual, financieras y de responsabilidad merecen un enfoque particular. Si el cierre de la transacción no se produce inmediatamente después de la firma, la naturaleza de los pactos comerciales aplicables entre la firma y el cierre (un vendedor desea que estos sean limitados y razonables, con la capacidad de la empresa para obtener consentimientos si se necesitan cambios, y que el consentimiento no se retenga, demore ni condicione de manera irrazonable).
- El alcance y las exclusiones de cualquier indemnización (incluidas las canastas, los topes y las exclusiones de la indemnización)
- El tratamiento de las opciones sobre acciones de los empleados o las unidades de acciones restringidas
- Los términos de cualquier contratación de un equipo de gestión o empleado por parte del comprador
- Las disposiciones para la rescisión del acuerdo de adquisición en caso de incumplimiento, falta de cierre en una fecha determinada u otros factores desencadenantes
- La responsabilidad y el costo de obtener los consentimientos y la aprobación gubernamental.
- Las responsabilidades de las partes para obtener las autorizaciones y aprobaciones de la ley antimonopolio y de competencia.
- Si la transacción estará sujeta a la revisión del CFIUS de EE. UU. si hay un comprador extranjero u otros intereses de seguridad nacional involucrados. La asignación entre el comprador y el vendedor del riesgo de que el acuerdo no se cierre debido a objeciones del gobierno por razones antimonopolio, de competencia o del CFIUS (incluidas las cláusulas de “máximos esfuerzos” y las tarifas de ruptura inversa)\La asignación del riesgo, especialmente en lo que respecta a los pasivos desconocidos.