La demanda de la Comisión de Bolsa y Valores de Estados Unidos (comúnmente conocida como la SEC) contra Binance puede ser más popular, pero son un par de batallas judiciales entre la SEC y Coinbase las que podrían determinar el futuro del comercio de criptodivisas en Estados Unidos y, significativamente, Coinbase, la mayor bolsa de criptodivisas del país, está jugando tanto a la ofensiva como a la defensiva.
Las decisiones en estos casos podrían poner fin (o acelerar el fin) de un enfrentamiento entre una industria decidida a perturbar las finanzas tradicionales, pero plagada de malas prácticas, y los reguladores que hasta ahora han tratado de frenar el negocio de las criptomonedas a través de la aplicación ad hoc, en lugar de la elaboración deliberada de normas.
«Estamos dispuestos a recurrir a los tribunales porque creemos que es fundamental para el futuro de nuestro sector«, explica a FORBES Paul Grewal, director jurídico de Coinbase. «Lo único que no podemos hacer es seguir operando en este mundo de incertidumbre», añade, con «una acción coercitiva arbitraria y caprichosa como único medio por el que se regula el cripto en EEUU.»
Desde que su consejero delegado, Brian Armstrong, cofundó Coinbase en 2012, se ha perfilado como la bolsa segura de primera categoría, la que se atiene a las reglas, o al menos en la medida en que la ley lo permite, sin dejar de ser competitiva. Superó el escrutinio de la SEC sobre su información financiera para convertirse en la única criptobolsa estadounidense que cotiza en bolsa a través de una cotización directa en el Nasdaq en abril de 2021. Sus cuentas están auditadas por Deloitte & Touche.
Pero la relación de Coinbase con la SEC se ha deteriorado a medida que la empresa se ha vuelto más impaciente y aventurera en sus ofertas y la agencia ha dado largas a la normativa, al tiempo que se ha vuelto más escéptica con las criptomonedas. Esto se hizo más evidente en julio de 2022, cuando Coinbase presentó una petición solicitando que la SEC empezara a definir un marco regulador para las criptomonedas, incluida una definición de lo que las convertiría en valores sujetos a las normas de la SEC. La petición señalaba acertadamente que otras jurisdicciones, como la Unión Europea, Australia y el Reino Unido, estaban impulsando normativas diseñadas para satisfacer las necesidades del mercado de criptomonedas y proteger al mismo tiempo a los inversores.
¿La respuesta de la SEC? Simplemente no respondió.
Entonces, el pasado 22 de marzo, la SEC advirtió a Coinbase (en lo que se conoce como una Notificación Wells) de que era probable que pronto fuera objeto de una acción coercitiva. «Pedimos a la SEC unas normas sobre criptomonedas razonables para los estadounidenses», se quejaba Grewal en una entrada del blog de la empresa en la que daba a conocer la notificación de la SEC. «En su lugar, recibimos amenazas legales».
Coinbase corrió primero a los tribunales. En abril, pidió al Tribunal de Apelaciones del Tercer Circuito que obligara a la SEC a responder al menos a su petición, que por entonces tenía nueve meses de antigüedad, aunque sólo fuera para denegarla, lo que abriría la puerta a una demanda contra la agencia. «Nunca nos fijamos en los tribunales, pero siempre nos preparábamos para ellos», afirma Grewal.
La demanda de Coinbase fue «una forma táctica y proactiva» de que la bolsa se posicionara antes de que la SEC tuviera la oportunidad de demandarla, observa Rebecca Fike, socia de la oficina de Dallas de Vinson & Elkins y ex abogada principal de la división de aplicación de la SEC.
Efectivamente, el 6 de junio (un día después de demandar a Binance), la SEC presentó su amenaza de demanda contra Coinbase. La demanda alegaba que Coinbase había violado las leyes de valores al no registrarse como bolsa cuando (según el análisis de la SEC) al menos 13 de las más de 200 criptomonedas que lista son valores y también al ofrecer servicios de «apuestas» que deberían haberse registrado como inversiones ante la SEC.
A diferencia de su demanda contra Binance, la SEC no alegó que Coinbase realizara operaciones manipuladoras o incumpliera las normas contra el blanqueo de capitales y no ofreció mensajes internos que echaran humo (o al menos que acapararan titulares). («Estamos operando como un mercado de valores sin licencia en EE UU», había enviado un mensaje a un colega el director de cumplimiento de Binance, según la demanda de la SEC).
Y mientras que la SEC demandó al fundador y consejero delegado de Binance, Changpeng Zhao (conocido como CZ), junto con su empresa, Armstrong, de Coinbase, no fue nombrado acusado por la SEC. En su lugar, la agencia reprendió a Coinbase por comercializarse públicamente «como un actor ‘cumplidor’ en el espacio de los criptoactivos», mientras colocaba sus intereses en las ganancias «por encima de los intereses de los inversores, y por encima del cumplimiento de la ley.»
«Estamos orgullosos de representar a la industria en los tribunales para obtener finalmente algo de claridad en torno a las reglas de cripto», tuiteó Armstrong en una respuesta desafiante que acusaba a la SEC de adoptar un «enfoque de regulación por ejecución que está perjudicando a Estados Unidos».
Dos días más tarde, el Tercer Circuito dio a Coinbase una pequeña satisfacción, ordenando a la SEC que al menos dijera cuándo respondería a la petición de reglamentación de Coinbase, aunque la respuesta aún podría ser una denegación. La SEC había argumentado en mayo que Coinbase no tenía derecho a obligarla a actuar sobre la petición y que todavía estaba considerando el asunto, lo que hacía que su silencio fuera «totalmente razonable». Pero después de que el Tercer Circuito emitiera su orden, la SEC pidió a regañadientes 120 días más para que el personal de la SEC hiciera una recomendación a los comisionados sobre la petición de Coinbase. Esta semana, el Tercer Circuito dio a la SEC hasta el 11 de octubre para informar al tribunal.
Es crucial señalar aquí que al instar a la SEC a actuar sobre su petición, Coinbase ciertamente no está concediendo que la SEC tenga autoridad para regular todo el comercio de criptomonedas, sino todo lo contrario. En un escrito de amigo del tribunal que Coinbase presentó el año pasado en la demanda de la SEC contra un ex gerente de Coinbase y su hermano, sus abogados argumentaron explícitamente que, a falta de nuevas medidas del Congreso, la SEC no tiene autoridad legal para regular los tokens negociados en su bolsa como valores. (Y si esos tokens negociados no son valores, entonces Coinbase no necesitaba registrarse como bolsa de valores). Pero Coinbase obviamente esperaba resolver esta cuestión durante la elaboración de normas o un desafío judicial a las normas de la SEC, no en una acción de aplicación en su contra.
Ahora, entre los dos casos de Coinbase, la demanda de Binance y una demanda anterior de la SEC contra el procesador de pagos Ripple, se está pidiendo a los tribunales -apropiadamente o no- que hagan algo que el Congreso y los reguladores no han hecho hasta ahora: aclarar cómo encajan las criptomonedas (o, en el caso del Congreso, cómo deberían encajar) en la legislación estadounidense sobre valores.
Los resultados de los procesos judiciales podrían arrojar luz sobre dos cuestiones clave. En primer lugar, ¿qué determina si una criptomoneda es un valor? En segundo lugar, ¿cómo pueden los intercambios y otros intermediarios de activos digitales registrarse legalmente para hacer negocios en EE UU? Si las respuestas son inviables o incoherentes de un tribunal a otro, podría aumentar la presión sobre el Congreso para que redacte nuevas leyes que se adapten mejor al sector. «Si no lo consigue el Congreso, lo conseguirán los tribunales», afirma Hailey Lennon, socia del grupo de Comercio Digital de Brown Rudnick, ex asesora reguladora de Coinbase y colaboradora de FORBES.
Los activos digitales pueden parecer, a primera vista, un nuevo tipo de inversión que no encaja perfectamente en las actuales categorías reguladoras de valores, materias primas o divisas reales. Pero el Presidente de la SEC, Gary Gensler, nombrado por el Presidente Joe Biden, parece tener pocas dudas de que muchas ofertas digitales son valores: «La gran mayoría de los tokens criptográficos cumplen la prueba del contrato de inversión. Que no guste el mensaje no es lo mismo que no recibirlo», declaró en la Piper Sandler Global Exchange & Fintech Conference a principios de este mes.
La agencia determina si un instrumento financiero es un valor utilizando la prueba Howey, que se basa en una sentencia del Tribunal Supremo en un caso de 1946 de ese nombre que implicaba, entre todas las cosas, a las plantaciones de cítricos de Florida. Si algo es un acuerdo sobre una empresa común, con la expectativa de obtener beneficios del esfuerzo de otros, entonces puede considerarse un contrato de inversión según Howey. Si se vende ese contrato a un inversor, se trata de un valor bajo la supervisión de la SEC y sujeto a la Ley de Valores de 1933 y a la Ley de Intercambio de Valores de 1934.
«El hecho de que sean digitales no los diferencia de grandes segmentos de los mercados de capitales, en los que los valores y las divisas ya son digitales», dijo Gensler sobre las criptomonedas.
Aún así, no hay ninguna sentencia judicial, reglamento o ley que nombre explícitamente qué tokens son valores o defina las características específicas de los tokens que los convertirían en valores en las demandas civiles interpuestas por la SEC y las opiniones divergentes de los expertos sobre cómo Howey podría aplicarse a las criptomonedas. Además, parece que no hay forma de que las criptobolsas se registren en la agencia, aunque sólo sea porque la SEC considera que al menos algunos de los activos que negocian son valores no registrados, lo que no es aceptable para una bolsa registrada.
«Parece haber un dilema», dice Lennon. «Si una bolsa estuviera cotizando valores no registrados tampoco parece haber un camino a seguir para convertirse en una plataforma registrada en la SEC». Se hace eco de Fike, de Vinson & Elkins: «Es un espacio difícil, incluso si realmente se está tratando de cumplir con la SEC, saber exactamente cómo hacerlo».
Pero así como es fácil ver el dilema de Coinbase, también es fácil apreciar lo que anima a reguladores como Gensler. Las criptomonedas han demostrado ser un lugar peligroso para los inversores, especialmente los pequeños, con hackeos, ofertas de monedas falsas y robos descarados que plagan el sector. El año pasado se batió el récord de hackeos de criptomonedas, según la empresa de análisis de cadenas de bloques Chainalysis, con el robo de activos por valor de 3.800 millones de dólares. Más de 20.000 millones de dólares en criptomonedas fueron recibidos por direcciones ilícitas, añadió la empresa. Esto supuso el 0,24% de todas las transacciones de criptomoneda, el doble que en 2021.
Luego está el no tan pequeño asunto de la repentina quiebra el pasado noviembre de la bolsa de criptomonedas FTX, en medio de acusaciones de que el fundador Sam Bankman-Fried y sus secuaces utilizaron fraudulentamente los depósitos de los clientes para subvencionar sus propias pérdidas en el comercio de criptomonedas y sus estilos de vida. (Tras el espectacular colapso de FTX, el tono de las conversaciones de Coinbase con la SEC cambió, según Grewal. «El diálogo productivo que estábamos manteniendo se interrumpió de tal forma que las conversaciones acabaron por romperse», afirma. Mientras Coinbase esperaba a que la SEC respondiera a sus ideas y propuestas sobre regulación, la SEC puso fin de hecho a las conversaciones y emitió una notificación de Wells a la empresa.
Tampoco ayuda a la industria de las criptomonedas el hecho de que Coinbase y sus competidores hayan fusionado la función de negociación de una bolsa financiera con los servicios de corretaje, compensación y liquidación, que en las finanzas tradicionales llevan a cabo intermediarios independientes. «Los criptointermediarios pueden necesitar separar líneas de negocio, poner en marcha reglamentos que protejan contra el fraude y la manipulación, segregar adecuadamente los fondos de los clientes, mitigar conflictos o cambiar su enfoque de compensación y custodia», dijo Gensler en la conferencia de Piper Sandler.
«El hecho de que no hayan construido sus plataformas teniendo en cuenta estas cosas no debería ser un pase libre para poner en riesgo a los inversores».
De hecho, la demanda de la SEC alega que Coinbase ganó miles de millones de dólares al «facilitar ilegalmente la compra y venta de valores de criptoactivos» entrelazando los «servicios tradicionales de una bolsa, un corredor y una agencia de compensación» sin registrarse con el gobierno para proporcionar esas funciones. Como resultado, alega la demanda, la empresa «privó a los inversores de importantes protecciones».
Grewal, de Coinbase, no está de acuerdo con la caracterización «ilegal» de la SEC. Después de que la empresa saliera a bolsa en 2021, Coinbase continuó conversando con la agencia sobre las normas de activos digitales y «siguió creyendo que la SEC estaba operando de buena fe», dice Grewal. Ya no lo cree, dice.
Los reguladores sí parecen haber endurecido su postura. Ya en 2018, por ejemplo, Gensler (entonces profesor del MIT y ex presidente de la Commodity Futures Trading Commission bajo la presidencia de Barack Obama) dijo a estudiantes y gestores de fondos de cobertura que bitcoin, ether, litecoin y bitcoin cash no eran valores. Ese mismo año, William Hinman, entonces director de la división de finanzas corporativas de la SEC, dijo que no creía que el éter fuera un valor. Pero en abril de este año, Gensler se negó en una audiencia ante la Cámara a abordar su opinión actual sobre el estatus del éter.
Los políticos no han ignorado los activos digitales: han celebrado audiencias y se han presentado muchos proyectos de ley. Pero no se han puesto de acuerdo sobre qué hacer con ellos. En 2022 se presentaron más de 50 proyectos de ley relacionados con las criptomonedas en la Cámara de Representantes y el Senado. Este mes, el presidente de la Comisión de Servicios Financieros de la Cámara de Representantes, Patrick McHenry (republicano de Carolina del Norte), y el presidente de la Comisión de Agricultura de la Cámara de Representantes, Glenn Thompson (republicano de Pensilvania), presentaron un borrador de discusión de un proyecto de ley que permitiría que los activos digitales que inicialmente se consideran valores, sujetos a la supervisión de la SEC, acabaran siendo regulados como materias primas por la Comisión de Comercio de Futuros de Materias Primas. También crearía un nuevo tipo de bolsa digital registrada.
El mismo día en que la SEC presentó su demanda contra Coinbase, Grewal testificó a favor de ese proyecto ante la comisión de Agricultura de la Cámara de Representantes. El proyecto de ley «sería una nueva vía creada por el Congreso para permitir a las empresas ofrecer la negociación paralela de materias primas digitales y valores digitales», dijo, añadiendo que el proyecto de ley aborda puntos de la petición de regulación de Coinbase a la SEC.
Austin Campbell, profesor adjunto de la Columbia Business School y ex director de riesgos de la emisora de stablecoins Paxos, afirma que es poco probable que el proyecto de ley se apruebe en el Senado, sobre todo porque un Congreso dividido «no sabe» cómo sería un enfoque unificado de la regulación. De hecho, se muestra escéptico ante la posibilidad de que se apruebe algún cambio significativo durante el actual Congreso, en el que los republicanos controlan la Cámara de Representantes y los demócratas el Senado.
¿Qué podría romper el estancamiento político? Unas elecciones. O quizá los litigios. Las demandas contra Coinbase y Binance podrían «provocar una acción legislativa independientemente de que las bolsas prevalezcan», pronosticaron el abogado especializado en valores Michael Blankenship, socio director de la oficina de Houston de Winston & Strawn, y su socio Jacob Botros, en un correo electrónico conjunto enviado a FORBES.
Mientras tanto, Coinbase planea operar su negocio como de costumbre, sin abandonar los listados o productos de inversión que la SEC ha señalado como valores no registrados. «Si tenemos que hacer ajustes estructurales en nuestro negocio para adaptarnos a la legislación y permitirnos ofrecer valores de activos digitales por primera vez en Estados Unidos, estamos preparados para hacerlo», afirma Grewal.
En marzo, antes de que la SEC advirtiera de que era probable una acción coercitiva, las acciones de Coinbase cotizaban en torno a los 85 dólares, frente a los 342 dólares de su primer día como empresa pública en abril de 2021. En el momento en que la SEC presentó la demanda el 6 de junio, los inversores ya habían descontado la probabilidad de una acción judicial, dice John Todaro, analista de Needham. Tras la presentación de la demanda, las acciones sufrieron un modesto revés, pero ahora cotizan en torno a los 58 dólares, donde estaban el 5 de junio. A estos precios, Todaro califica Coinbase de compra.
